SECONDA PARTE
”Terzo, ho provato a sottoporre questa mia valutazione alla prova di resistenza, cambia qualcosa ipotizzando come pur si coglie all’interno degli atti depositati in questo fascicolo, ipotizzando che la condotta degli imputati, si non ci aveva il titolo, ma in realtà era conforme ad una prassi? E la ragione per la quale, lo dico subito, mi sono posto questa domanda, è che questa storia della prassi ricorre nelle sentenze tangenti, quelle che abbiamo chiamato, sia in quelle del Giudice di Terza Istanza, sia nelle decisioni che poi oggi abbiamo saputo essere stata, diciamo, annullata, del Giudice Battaglino, nella richiesta di nullità degli atti del procedimento. Cerco di dirla proprio credo in maniera banale, lo dico e dico una cosa che sanno tutti, se stiamo in uno Stato di diritto e non c’è dubbio che San Marino è uno Stato di diritto, lo riconosce tra l’altro anche lo stesso Giudice di Terza Istanza, quando dice, e richiama per l’ordinamento di San Marino la famosa Piramide di Kellsen, le norme sopra non possono essere derogate da quelle sotto.
Quindi in uno Stato di diritto, dove è alla legge che compete il bilanciamento tra efficienza ed imparzialità, dove è alla legge che compete la definizione del punto oltre il quale, sempre per riprendere il giudice di terza istanza, l’esercizio del potere giurisdizionale decade in arbitrio, non ci può essere nessuna prassi che deroga a quanto deriva dal dato normativo, dalla fonte primaria, sia poi la Dichiarazione dei Diritti, la legge costituzionale, quello che sia, ma nessuna prassi può derogare al dato legale, e tantomeno se è una prassi che, diciamo così, fa un po’ strame di alcuni capisaldi della garanzia della precostituzione del giudice.
Quindi questo dato cambia qualcosa ipotizzando è no, non cambia niente, se non hai il titolo ma vanti di essersi adeguato ad una prassi, il tuo comportamento continua a restare illegittimo, perché, come dice il Giudice di Terza Istanza, ci vuole l’atto specifico di assegnazione. E questo lo dice perché lo dice la legge e perché è imposto dei principi sovraordinati alla legge che sono quelli in qualche modo codificati, lo dico senza stare a dettagliare, nell’Art. 6 della CEDU.
Quindi alla luce di tutto questo a me pare di poter dire che qui noi ci troviamo in presenza di un potere che è stato esercitato senza specifico titolo, e quindi è un potere che è stato esercitato nella forma che è sanzionata dall’articolo 376, sia sotto il profilo obiettivo che per la ragione che ho detto sotto quello soggettivo, considerato proprio al netto, anche qui dico una cosa che è banale perché sta scritta in tutti i manuali di diritto penale e soprattutto guardavo ieri giurisprudenza pacifica della Corte di Cassazione italiana, che il dolo specifico è compatibile con il dolo eventuale, quindi la finalità che deve caratterizzare la condotta, che non è necessaria (..) ai fini della consumazione del reato, può anche essere oggetto di mera accettazione, di rappresentazione come eventualità di fronte alla quale e nonostante la quale io continuo a svolgere l’attività che mi ha consentito di prevedere che forse qualcosa potrebbe non andare nel verso giusto.
Terzo elemento, perché se su questo punto io credo che per le ragioni che ho evidenziato noi siamo certi che manca il titolo specifico e c’è anche l’elemento soggettivo, ricorrono tutti gli elementi della condotta, noi però dobbiamo fare un passo ulteriore, il passo ulteriore è: ma c’è per caso qualche criterio generale che consente di svolgere attività giurisdizionale, anche in assenza di uno specifico incarico di assegnazione/ coassegnazione?
Perché questo è il punto sul quale si trattiene il Giudice di Terza Istanza, perché, e lo ripete anche nell’altra sentenza, tanto per esser chiari, il criterio che legittima secondo lui la reiezione della domanda che viene fatta nell’ambito di questi procedimenti incidentali, è che ci sarebbe un potere generale di coordinamento attribuito attraverso un atto organizzativo interno, in modo particolare due atti organizzativi interni del 2014, che attribuiscono al Dottor Buriani una competenza generale a svolgere poteri organizzativi, di coordinamento anzi, le parole cambiano ma credo che la sostanza sia più o meno la stessa.
E il Giudice Esposito trae da questa rappresentazione che, mi ci soffermerò un attimo, già nella memoria, il fatto che è possibile inferire dall’attribuzione del potere generale di coordinamento anche il potere di svolgere attività di indagine.
Quindi, se è vero che Fatto è abusivo perché manca il titolo specifico, seguendo questa indicazione, è invece altrettanto vero, l’abbiamo letta tutti la sentenza, che questo criterio di legittimazione c’è, ma è di tipo generale. Che questa sia l’interpretazione a cui noi ci dobbiamo attenere, io qualche dubbio devo dire, nonostante l’autorevolezza, ce l’ho!
E il dubbio è dato non soltanto dalla lettura dei passaggi, dove nel mio piccolo mi pare che in questi punti manchi un po’ di logicità, ma è dato dal fatto che questa conclusione è in contrasto con le premesse che lo stesso giudice di terza istanza fissa, perché il giudice di terza istanza, nella parte iniziale della decisione dice una cosa che è di enorme importanza sotto ogni punto di vista, dice: guardate che il potere di assegnazione al di fuori dei criteri stabiliti dal sistema tabellare è un aspetto pericolosissimo, perché incuba il rischio della parzialità e perché espone la Repubblica alle ire, diciamo così, della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo per violazione dell’Art 6.
Che cosa ne trae? Da questa indicazione trae una valutazione di tipo metodologico. Siccome una norma eccezionale che deroga al principio tabellare che è l’unico che rispetta i criteri stabiliti per il giusto processo, è di interpretazione stretta. Ma se noi guardiamo la decisione che viene resa dal Giudice di Terza Istanza, siamo a pagina 12 e segg., risulta evidente come, in virtù della delega in via generale concessa per il coordinamento ai sensi del Comma 4, dell’Art.16, e dell’implicito richiamo ai poteri del cossegnatario, ma se la norma deve essere oggetto di interpretazione stretta, non c’è spazio per norme che inferiscono implicitamente il significato di un dato normativo che non è scritto nel dato testuale.
E su questo punto richiamo la sentenza della Corte Costituzionale Italiana, ricca di riferimenti alla giurisprudenza europea, nel quale si dice che il giudice è vincolato al significato proprio delle parole, sentenza 98 del 2021. Il significato proprio delle parole. Se non vogliamo stare al significato proprio delle parole e il significato proprio delle parole è il significato che dice coassegnazione diverso da coordinamento, noi abbiamo un ulteriore argomento che porta alla conclusione che neppure questi provvedimenti generali valgono a giustificare la competenza giurisdizionale esercitata, ed è un argomento di tipo sistematico. Microsistematico e macrosistematico.
Se io prendo la memoria più volte citata, a pagina 4 si riporta diligentemente integralmente per la parte che interessa, il contenuto dei due provvedimenti organizzativi sub legislativi che il dirigente del Tribunale ha emanato nel 2014 e con il quale si attribuiva la competenza generale del coordinamento. Ora se io leggo il secondo di questi atti, cioè quello protocollato 369MIDDV/ 14, ci leggo che relativamente ai procedimenti penali pendenti a quelli di nuova iscrizione che riguardino fatti — e c’è tutta un’elencazione – ferma restando l’assegnazione del fascicolo ed il coordinamento del dottor Buriani, assegnazione e coordinamento sono due cose diverse.
E sono due cose diverse, diciamo questo per una valutazione diciamo così di macrosistema, perché in realtà i poteri di coordinamento sono poteri che l’ordinamento attribuisce in via genetica al dirigente degli uffici, al magistrato dirigente che è disciplinato ed i cui poteri sono disciplinati dall’articolo 14 della legge, sull’ordinamento giudiziario, vada memoria, se non ci prendo scusatemi, 1/2021, giusto? Sì, be’ fortuna) Che cosa dice quell’articolo 14?
Adesso la memoria non mi è più di ausilio, devo leggere, che è sostanzialmente poi disposizione che riproduce la norma in vigore nel momento in cui sono avvenuti i fatti, che è legge qualificata 16 dicembre 2011, numero 2 Articolo 6.
Dice al Magistrato Dirigente sono attribuite funzioni di organizzare il lavoro, adesso la sintetizzo, nel rispetto dell’autonomia ed indipendenza di ciascun magistrato nella trattazione e definizione dei provvedimenti assegnati, e se non erro nella lettura, sta dicendo che sono due cose diverse, poteri di organizzazione, di coordinamento non sono poteri giurisdizionali o se sono poteri giurisdizionali non si estendono a legittimare interventi sulla materia del contendere, sulla costruzione della res iudicanda.
E questo dato non è un dato come dire a cui do significato perché le parole questo dicono, ma perché ha un ulteriore aspetto, cioè l’articolo 14 e l’articolo 6 prima, adesso parlo dell’articolo 14, ho questo aperto ma la disposizione è la stessa, prevede che il dirigente del Tribunale possa essere un magistrato di carriera o un magistrato che non è di carriera, quindi un magistrato che, proprio perché non è di carriera, non ha poteri giurisdizionali, ma ha poteri di coordinamento del funzionamento degli uffici e di (…} E questo soggetto ha gli stessi poteri del magistrato dirigente ad ogni effetto, quindi ha i poteri di coordinamento.
E se i poteri di coordinamento implicassero lo svolgimento di attività giurisdizionale, vorrebbe dire che la legge sta consentendo ad un soggetto estraneo all’ordinamento giudiziario, di svolgere attività riservata per legge costituzionale a chi di carriera sta dentro il potere giudiziario.
Quindi sintesi, concludo, in questo procedimento noi abbiamo tutti e tre gli elementi che caratterizzano e che qualificano l’imputazione, abbiamo l’abuso perché non c’è titolo generale né titolo speciale.
Abbiamo l’elemento soggettivo, perché la tipicità della condotta oggetto dell’imputazione è talmente macroscopica che non si può pensare che sia stata fatta per qualcosa di diverso e con un elemento soggettivo diverso dalla chiara consapevolezza delle illegittimità e della lesività, che è l’altro elemento richiesto di questo reato. ùù
E, terzo, c’è il profilo della rappresentazione non corrispondente al vero dell’esistenza di un titolo abilitativo speciale.
Per le ragioni che ho detto e non le ripeto, e anche qui con l’elemento soggettivo che è richiesto, perché l’elemento soggettivo è, lo ripeto e lo dico, ma è una cosa che sappiamo tutti, è il mero dolo generico.
Devo sapere di rappresentare una cosa che non corrisponde al vero. Per le ragioni che ho cercato spero non troppo malamente di illustrare, io credo che questa risposta, sapevo che quello che rappresentavo non era corrispondente al vero, la risposta noti-può che essere sì, per la semplice ragione che se tra i requisiti di validità c’è anche quello della comunicazione, dice Esposito, quando io dico che c’è un atto di legittimazione ma io non l’ho mai ricevuto, quello è una forma di rappresentazione distonica rispetto al reale, supportato dall’elemento soggettivo richiesto dalla legge.
Ultima notazione di diritto, poi mi taccio veramente un attimo, il falso è il falso che dalla memoria passa la sentenza, perché la sentenza che è la sentenza, la 8 del duemila… ci siamo capiti qual è, la 2018, è piena di riferimenti alla luce di quello che è stato detto, mi attengo a questa valutazione, a questo profilo etc., etc., tutte cose che sono scritte, quindi non le rivalgo.
E quindi va dal principio generale che sta nell’articolo 35 dell’ordinamento sammarinese che è l’equivalente nel nostro articolo 48 del codice penale e cioè che il falso ha e produce le sue conseguenze sulla fede pubblica in quanto mediatamente modifica i presupposti in forza dei quali è resa la sentenza, che è sicuramente atto pubblico.
Tra l’altro senza considerare che è giurisprudenza italiana, ma la cito perché è citata adesivamente da alcuni commentatori tra cui anche il Dottor Fumo, il falso nella sentenza è un falso valutativo nelle quali si dice la falsità ideologica è configurabile anche rispetto ad una manifestazione di giudizio, qual è la sentenza, e il prodotto giudiziario può essere quantificato falso non solo nei casi in cui siano stati falsi o falsati i suoi presupposti fattuali, ma anche quando ci si discosti da quei criteri logici e tecnici di base che ogni giurista dovrebbe pure aver assimilato fin dalla più tenera età – questo l’ho aggiunto tenera età.
E qui ci troviamo per le ragioni che ho detto, di fronte ad un’interpretazione che è un’interpretazione che richiede l’applicazione di criteri che non si possono non pretendere nei confronti di chi svolge l’attività di magistrato. Per tutte queste ragioni e considerando lo ripeto ancora una volta che in questo procedimento la dottoressa Volpinari, che la cosa non può non essere considerata, è legittima titolare sulla base di un provvedimento, sulla base dell’applicazione dei criteri oggettivi tabellari, quindi fatta anche questa ulteriore precisazione io chiedo che venga emessa condanna alla pena che sarà ritenuta di giustizia, il risarcimento del danno che per la Repubblica di San Marino è plateale in relazione a queste vicende, posto che non è soltanto la titolare dei beni giuridici che sono lesi, ma è titolare dell’interesse della collettività, ha una corretta amministrazione che è quella che in maniera come dire molto ampia, risulta pregiudicata da queste condotte.
Sotto profili che non sono soltanto profili diciamo interni, li si citava prima, la fiducia che la collettività deve riporre nell’imparzialità giudiziaria, ma sono anche sovranazionali, profilo al quale l’ordinamento sammarinese è particolarmente sensibile alla luce della caratterizzazione della sua particolare apertura rispetto all’ordinamento sovranazionale. Sapere che ci si muove nell’ordinamento sovranazionale in un sistema che non assicura le garanzie minimali di una giustizia imparziale/non arbitraria è un profilo che sicuramente caratterizza il danno del quale qui, anche qui, unitamente alla condanna, si chiede che venga riconosciuto con ovviamente trasmissione al giudice civile per la sua quantificazione ed alla fine con richiesta di spese. Grazie.”
